Strafrecht

Unzulässigkeit "unwahrer Protokollrüge"

StPO §§ 1, 274

1. Ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, handelt rechtsmissbräuchlich; seine Rüge ist unzulässig.
2. Dies gilt auch, wenn er das sichere Wissen von der Unwahrheit erst nachträglich erlangt, die Rüge jedoch gleichwohl weiterverfolgt.

BGH, Urteil vom 11. 8. 2006 - 3 StR 284/05 (KG)

Zum Sachverhalt:
Der Angekl. wurde wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion und wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung in Tateinheit mit Herbeiführen einer - weiteren - Sprengstoffexplosion und mit Beförderung von Sprengstoff zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:
Der näheren Erörterung bedürfen nur folgende Beanstandungen:
[2]A. Verfahrensrügen:
[3]I. Rüge A. I der Revisionsbegründung (Angeklagter zeitweise nicht verteidigt):
[4]Mit der von Rechtsanwältin W begründeten Rüge wird behauptet, der Angekl. sei am 8. 5. 2003, dem 126. Verhandlungstag, ab 11.14 Uhr nicht verteidigt gewesen. Diese Behauptung eines Verfahrensfehlers ist, wenn nicht schon von Anfang an bewusst wahrheitswidrig aufgestellt, so jedenfalls seit der Kenntnis vom Inhalt der dazu abgegebenen dienstlichen Erklärungen wider besseres Wissen aufrechterhalten und dem RevGer. zur Entscheidung unterbreitet worden. Die Weiterverfolgung der Rüge unter Berufung auf das als unrichtig erkannte Protokoll ist rechtsmissbräuchlich; damit ist die Rüge unzulässig geworden.
[5]1. Das ursprünglich gefertigte Protokoll enthielt zum Ablauf dieses Sitzungstags - soweit es hier von Bedeutung ist - folgende Angaben:
09.17 Uhr: Aufruf, für den Angekl. sind erschienen Rechtsanwältin St und Rechtsanwältin Stu als Vertreterin von Rechtsanwältin W
09.20 Uhr Zeugin Se wird hereingerufen und vernommen
10.15 Uhr Unterbrechung
10.37 Uhr Fortsetzung, Rechtsanwalt E nicht wieder erschienen
10.52 Uhr Rechtsanwalt v. Sch verlässt den Sitzungssaal
11.05 Uhr Rechtsanwalt Eu verlässt den Sitzungssaal
11.10 Uhr Zeugin Se wird entlassen
11.10 Uhr Rechtsanwältin Stu verlässt den Sitzungssaal
11.12 Uhr Rechtsanwalt E erscheint wieder
11.12 Uhr Rechtsanwalt B verlässt den Sitzungssaal
11.13 Uhr Rechtsanwalt Eu erscheint wieder
11.13 Uhr Zeuge I wird hereingerufen und vernommen
11.14 Uhr Rechtsanwältin St verlässt den Sitzungssaal
11.21 Uhr Rechtsanwalt Dr. K verlässt den Sitzungssaal
11.22 Uhr Rechtsanwalt Dr. K erscheint wieder
12.48 Uhr Zeuge I wird entlassen
12.50 Uhr Sitzung geschlossen
[6]Mit der Revision hat Rechtsanwältin W gerügt, der Angekl. sei an diesem Sitzungstag ab 11.14 Uhr nicht verteidigt gewesen. Daraufhin haben am 1. 7. 2005 die Vorsitzende und die Protokollführerin das Protokoll dadurch berichtigt, dass die Eintragung "11.14 Uhr Rechtsanwältin St verlässt den Sitzungssaal" gestrichen wurde.
[7]Zur Anwesenheit dieser Verteidigerin ist in dienstlichen Erklärungen Folgendes bekundet worden:
[8]Die Vorsitzende Richterin am KG H hat erklärt: Aus ihrer persönlichen Mitschrift der Hauptverhandlung ergebe sich, dass Rechtsanwältin St bei der Vernehmung des Beamten des BKA I anwesend gewesen sei und Fragen an ihn gestellt habe. Im Übrigen zeige die Vorgeschichte ein erhebliches Interesse der Rechtsanwältin an der Vernehmung des Zeugen. Sie habe bei einer früheren Vernehmung des Zeugen deren Unterbrechung mit der Begründung beantragt, dass es zum Vernehmungsgegenstand (Vorhandensein einer konspirativen Wohnung in der O.-Straße) vermutlich weitere bisher nicht vorgelegte Protokolle gebe. Dies sei Gegenstand von Auseinandersetzungen mit dem Gericht gewesen, die auch zu einem Ablehnungsgesuch der Verteidigerin geführt hätten.
[9]Richter am KG A hat erklärt, er habe elf Seiten Mitschriften zur Vernehmung des Zeugen I gefertigt, in denen zahlreiche Fragen der Rechtsanwältin St an diesen Zeugen sowie deren Anregung, auch noch den Zeugen Schn zu vernehmen, enthalten seien.
[10]Richter am KG G war von der Vorsitzenden beauftragt, die Anwesenheit der Verteidiger zu kontrollieren und darüber Aufzeichnungen zu machen. Nach diesen zu den Akten übergebenen Aufzeichnungen war Rechtsanwältin St an diesem Sitzungstag durchgehend anwesend.
[11]Richter am KG Ha hat bekundet, ausweislich seiner Aufzeichnungen über die Anwesenheit der Verteidiger habe Rechtsanwältin St den Sitzungssaal nicht verlassen und am Ende der Zeugenvernehmung die Ladung der Zeugen Schm und Schn angeregt.
[12]Bundesanwalt Br hat erklärt, er habe Staatsanwalt Wa beauftragt, ein Wortprotokoll über diesen Sitzungstag zu fertigen, und dieses mit ihm abgestimmt. In dem zu den Akten gereichten Protokoll sind 20 Fragen oder Vorhalte der Rechtsanwältin St an den Zeugen I im Wortlaut wiedergegeben.
[13]Diese dienstlichen Erklärungen sind mit den übergebenen Aufzeichnungen den Verteidigern des Angekl. mitgeteilt worden. Sie haben zu deren Richtigkeit keine Erklärungen abgegeben. In der Revisionshauptverhandlung hat Rechtsanwältin W erklärt, dass sie als Erkenntnisquelle für die Behauptung der Abwesenheit von Rechtsanwältin St lediglich das Protokoll habe. Nach Durchsicht des Protokolls habe sie noch mit Rechtsanwältin St und dem Angeklagten Rücksprache genommen, die sich jedoch an den Vorgang nicht hätten erinnern können. Auf die weitere Frage, ob es ihr nicht zu denken gebe, dass in den dienstlichen Erklärungen der Rügebehauptung dezidiert entgegengetreten werde, hat sie geantwortet: "Im Rahmen meiner Rechtsansicht nein".
[14]2. Der Senat ist davon überzeugt, dass Rechtsanwältin St am 8. 5. 2003 um 11.14 Uhr den Sitzungssaal nicht verlassen hat und bei der Vernehmung des Zeugen I anwesend war. Die mehrfachen, eindeutigen, durch Aufzeichnungen belegten dienstlichen Erklärungen lassen daran keinen Zweifel. Dies wird auch bestätigt durch das Verhalten der Verteidigerin Rechtsanwältin St, die den Erklärungen nicht entgegengetreten ist.
[15]Er ist weiter davon überzeugt, dass Rechtsanwältin W den wahren Sachverhalt kennt. Es ist bereits in hohem Maße wahrscheinlich, dass dieser ihr schon bei Fertigung der Revisionsbegründung bekannt war. Der Angekl. wurde von den Rechtsanwältinnen St und W gemeinsam als "Stammverteidiger" verteidigt, während weitere Verteidiger im Wesentlichen nur für Vertretungsfälle zum Einsatz kamen. Eine solche gemeinsame Verteidigung setzt die gegenseitige Information über solche Verfahrensvorgänge voraus, bei denen einer von beiden nicht anwesend ist. Wie sich aus der dienstlichen Erklärung der Vorsitzenden ergibt, war zudem die Vernehmung des Zeugen I von erheblichem Interesse für die Verteidigung. Es erscheint daher - schon im Hinblick auf die Fortführung der weiteren Verteidigung und die Schlussvorträge - wenig glaubhaft, dass es im Anschluss an den Sitzungstag nicht zeitnah zu einer Kontaktaufnahme zwischen beiden Verteidigerinnen gekommen ist, bei der Rechtsanwältin St ihre Mitverteidigerin über die wesentlichen Ergebnisse der Befragung informiert hat. Jedenfalls hat Rechtsanwältin W mit Erhalt der dienstlichen Erklärungen sicheres Wissen erlangt, dass die behauptete Abwesenheit nicht der Wahrheit entspricht. In diesen Erklärungen wird die tatsächliche Anwesenheit der Verteidigerin nicht nur pauschal, sondern - zudem aus der Sicht unterschiedlicher Beteiligter - substanziiert unter Vortrag zahlreicher Einzelheiten und unter Vorlage detaillierter Aufzeichnungen versichert. Es ist nicht vorstellbar, dass Rechtsanwältin W nach Kenntnisnahme dieser Erklärungen und der beigefügten Aufzeichnungen die Abwesenheit ihrer Mitverteidigerin überhaupt noch für möglich hielt. Das gilt selbst dann, wenn sich Rechtsanwältin St, was sich aber ebenfalls der Vorstellungskraft des Senats entzieht, auf Nachfrage an die in Rede stehende Vernehmung des Zeugen I nicht erinnern konnte oder dies behauptet hat.
[16]3. Auch im Strafprozess gilt - ebenso wie in anderen Prozessordnungen - ein allgemeines Missbrauchsverbot. Zwar enthält die Strafprozessordnung keinen generellen Missbrauchstatbestand. Jedoch sind in ihr Sonderfälle wie der Missbrauch des Fragerechts in § 241 I i.V. mit § 239 I StPO und der Missbrauch des Verteidigerrechts in § 138a I Nr. 2 StPO geregelt. Der Gedanke der Verhinderung eines Rechtsmissbrauchs liegt auch den Vorschriften der §§ 26a I Nr. 3, 29 II, 137 I 2, 244 III 2 ("Prozessverschleppung"), 245 II 3 und 266 III 1 StPO zu Grunde (vgl. Meyer, JR 1980, 219). Für andere Fälle des Missbrauchs prozessualer Befugnisse im Strafverfahren, die der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt hat, gilt - wie in jedem Prozess - das allgemeine Missbrauchsverbot (BGHSt 38, 111 [112f.] = NJW 1992, 1245; BGH, StV 2001, 100 u. 101; KG, JR 1971, 338 m. zust. Anm. Peters; Weber, GA 1975, 289 [295]; Fahl, Rechtsmissbrauch im Strafprozess, S. 68 ff., 124 ff.; Niemöller, StV 1996, 501; Fischer, NStZ 1997, 212 [216 f.]; Kudlich, NStZ 1998, 588; Roxin, in: Festschr. f. Hanack, S. 1, 19 f.; Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl., Einl. Rdnr. 111; Gollwitzer, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 24. Aufl., Vorb. § 226 Rdnr. 49; Pfeiffer, in: KK-StPO, 5. Aufl., Einl. Rdnr. 22a). Gegen diese Auffassung wenden sich einige Stimmen mit der Befürchtung, es könne von den Gerichten Missbrauch mit einem allgemeinen Missbrauchsverbot getrieben werden (Rieß, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Einl. J Rdnr. 36; Kühne, StrafprozessR, 6. Aufl., Rdnr. 293; Fezer, in: Festschr. f. Ulrich Weber, S. 475 ff.). Diesem dogmatisch ohnehin wenig gewichtigen Argument ist entgegenzuhalten, dass seit der grundlegenden Anerkennung eines allgemeinen Missbrauchsverbots durch die Rechtsprechung des BGH in BGHSt 38, 111 = NJW 1992, 1245 nunmehr fast 15 Jahre vergangen sind, ohne dass sich diese Befürchtung bestätigt hätte. Die sehr seltenen Entscheidungen, in denen davon Gebrauch gemacht worden ist, belegen eine ausgesprochene Zurückhaltung der Praxis.
[17]4. Ein Missbrauch prozessualer Rechte ist dann anzunehmen, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm durch die Strafprozessordnung eingeräumten Möglichkeiten zur Wahrung seiner verfahrensrechtlichen Belange benutzt, um gezielt verfahrensfremde oder verfahrenswidrige Zwecke zu verfolgen (BGHSt 38, 111 [113] = NJW 1992, 1245). Einen solchen Rechtsmissbrauch begeht auch ein Bf., der in einer Verfahrensrüge einen Verfahrensverstoß behauptet, obwohl er sicher weiß, dass sich dieser nicht ereignet hat (Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren, S. 156 f.). Denn er verfolgt mit ihr verfahrenswidrige Zwecke. Eine Verfahrensrüge dient dazu, geschehene Verfahrensfehler zu korrigieren (Fahl, S. 689). Nur dann, wenn das Verfahrensrecht tatsächlich verletzt worden ist und entweder ein absoluter Revisionsgrund eingreift oder das Beruhen des Urteils auf dem Fehler nicht ausgeschlossen werden kann, unterliegt das Urteil der Aufhebung. Liegt dagegen der behauptete Verfahrensfehler nicht vor, ist - sofern nicht andere Aufhebungsgründe gegeben sind - die Revision zu verwerfen; das Urteil hat dann Bestand. Diesem Zweck der Verfahrensrüge würde es zuwiderlaufen, wenn man einem Rechtsmittelführer gestatten würde, durch die bewusst wahrheitswidrige Behauptung eines Verfahrensfehlers ein Urteil zu Fall zu bringen, von dem er sicher weiß, dass es insoweit in einem fehlerfreien Verfahren ergangen ist.
[18]Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es an der Verfolgung verfahrensfremder Zwecke fehle und die Erhebung einer bewusst unwahren Rüge jedenfalls dann zulässig sein müsse, wenn es dem Verteidiger darum gehe, ein materiell für unrichtig gehaltenes Urteil zu Fall zu bringen (so Cüppers, NJW 1951, 259; Schneidewin, MDR 1951, 193 [194]). Ein solches Fernziel kann das prozessrechtswidrige Vorgehen nicht rechtfertigen (Dallinger - "Der Zweck heiligt nicht die Mittel." - NJW 1951, 256 [257]; Fahl, S. 688; vgl. auch Tepperwien, in: Festschr. f. Meyer-Goßner, S. 595, 600). So kann ein Verteidiger auch nicht zu unlauteren Mitteln greifen, um eine drohende - nach seiner Auffassung nicht gerechtfertigte - Verurteilung zu verhindern, indem er etwa einen zum Meineid entschlossenen Zeugen präsentiert oder gefälschte Urkunden vorlegt (vgl. Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers, S. 53, 83). Insofern gilt nichts anderes als umgekehrt für den Staatsanwalt oder den Nebenkläger. Für ihre Seite wird kaum zu vertreten sein, dass sie bewusst eine unwahre Verfahrensrüge erheben dürfen, um einen für unrichtig gehaltenen Freispruch zu revidieren (vgl. Fahl, S. 691; vgl. aber Park, StraFo 2004, 335 [337f.]).
[19]5. Ein missbräuchliches Verhalten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Erhebung einer bewusst wahrheitswidrigen Verfahrensrüge sich auf die Beweiskraft eines - als fehlerhaft erkannten - Protokolls stützen kann. Ein solcher Sachverhalt wird in der Literatur vielfach mit dem plakativen Begriff "unwahre Protokollrüge" bezeichnet (vgl. Tepperwien, in: Festschr. f. Meyer-Goßner, S. 595).
[20]a) Die Frage, ob eine bewusst "unwahre Protokollrüge" zulässig ist, hat die Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden. In der Literatur ist sie heftig umstritten.
[21]Überwiegend wird die Auffassung vertreten, die sich aus § 274 StPO ergebende Beweiskraft erlaube einem Verteidiger, sich ein unrichtiges Protokoll uneingeschränkt zu Nutze zu machen und eine bewusst "unwahre Protokollrüge" zu erheben (vgl. u.a. Schneidewin, MDR 1951, 193; Park, StraFo 2004, 335; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl., Rdnrn. 292-294; Beulke, Der Strafverteidiger im Strafverfahren, 1980, S. 156 f.; Schlüchter/Frister, in: SK-StPO, § 274 Rdnr. 24); nach Cüppers besteht insoweit nicht nur ein Recht, sondern sogar eine Pflicht (Cüppers, NJW 1950, 930, u. NJW 1951, 259). Dahs hat dies dahin formuliert, dass in diesem Bereich des Revisionsverfahrens ein Rechtsanwalt "nach Herzenslust, besser: Nach Rechtslust lügen darf und muss" (Dahs, StraFo 2000, 181 [185]; vgl. auch dens., in: Hdb. d. Strafverteidigers, 7. Aufl., Rdnrn. 917 ff.).
[22]Andere halten die Erhebung einer bewusst "unwahren Protokollrüge" für rechtsmissbräuchlich (Fahl, S. 665 ff.; Dallinger, NJW 1951, 256; Meyer-Goßner, § 274 Rdnr. 21). Teilweise wird hierin ein lediglich standeswidriges Verhalten gesehen, das jedoch die prozessuale Zulässigkeit nicht berühre (Dünnebier, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., Vorb. § 137 Rdnrn. 17 f.). Tepperwien (in: Festschr. f. Meyer-Goßner, Vorb. S. 601 f.) sieht zwar in einer bewusst "unwahren Protokollrüge" einen Rechtsmissbrauch, möchte jedoch aus pragmatischen Gründen hier aus keine Konsequenzen ziehen und die Rüge für zulässig erachten.
[23]b) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 14. 4. 1999 (BGH, BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21; vgl. auch 24 und 27) erwogen hat, handelt ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, rechtsmissbräuchlich.
[24]Es gibt keine durchgreifenden Gründe, die bewusst "unwahre Protokollrüge" im Hinblick auf einen Rechtsmissbrauch anders zu beurteilen als eine sonstige bewusst unwahre Verfahrensrüge:
[25]aa) Es trifft insbesondere nicht zu, dass eine bewusst "unwahre Protokollrüge" keine Lüge sei, dass jedenfalls der Verteidiger insoweit lügen dürfe oder gar müsse oder dass durch § 274 StPO eine "prozessuale Wahrheit" geschaffen werde (so aber Cüppers, NJW 1950, 930; NJW 1951, 259; Schneidewin, MDR 1951, 193; Park, StraFo 2004, 335; Sarstedt/Hamm, Rdnrn. 292, 294; Dahs, StraFo 2000, 181). Die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO verändert nicht die Tatsachen, macht aus Unwahrheit keine Wahrheit. Die Vorschrift enthält vielmehr eine Beweisregel (Dünnebier, in: Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. Vorb. § 137 Rdnrn. 17f; Fahl, S. 687). Die Ebenen der Behauptung eines Verfahrensfehlers und seines Beweises dürfen nicht vermengt, sondern müssen streng getrennt werden (so zutreffend Dallinger, NJW 1951, 256 [257]). Eine zulässige Verfahrensrüge erfordert zunächst die bestimmte Behauptung eines Verfahrensfehlers, erst danach stellt sich die Frage des Beweises. Deshalb besagt die Beweisbarkeit einer unwahren Behauptung nichts über deren Zulässigkeit.
[26]bb) Die Entscheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 2, 125 (= NJW 1952, 432) stehen der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie befassen sich ausdrücklich lediglich mit der Frage, ob einer Verfahrensrüge durch eine Protokollberichtigung der Boden entzogen werden kann, nicht aber mit der Zulässigkeit einer bewusst "unwahren Protokollrüge". Soweit ein Recht zur Erhebung solcher Rügen aus einzelnen Begründungselementen dieser Entscheidungen hergeleitet wird (vgl. Park, StraFo 2004, 335 [337]), kann dahinstehen, ob diese Wendungen nicht lediglich objektiv unrichtige, sondern tatsächlich auch bewusst wahrheitswidrige, auf das Protokoll gestützte Rügen im Blick hatten (vgl. dazu ausf. Fahl, S. 681 ff.). Denn der Senat wäre an die Auffassung seines Vorgängersenats ebenso wenig wie an die des RG gebunden. Im Übrigen hat sich die Rechtslage mit Anerkennung eines allgemeinen Missbrauchsverbots in BGHSt 38, 111 (= NJW 1992, 1245) verändert. Immerhin hatte aber bereits das RG in der genannten Entscheidung darauf hingewiesen, dass von einem Recht auf Geltendmachung der Unwahrheit in solchen Fällen nicht gesprochen werden könne und es sich nur um die "Möglichkeit handle, eine prozessrechtliche Befugnis zu tatsächlich wahrheitswidrigen Zwecken zu missbrauchen" (RGSt 41, 1 [6]).
[27]cc) Der Vorschrift des § 274 StPO kann nicht entnommen werden, der Missbrauch von Verfahrensrügen unter Berufung auf das Protokoll sei "institutionell eingeplant" (so aber Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren, S. 237). Dessen Beweiskraft hat lediglich zur Folge, dass ein beurkundeter Sachverhalt ohne Rücksicht auf das tatsächliche Geschehen als bewiesen gilt und somit ein Verteidiger mit einer auf gutem Glauben oder auch nur auf einer unsicheren Erinnerung basierenden Rüge erfolgreich sein kann, obgleich der Verfahrensfehler sich tatsächlich nicht ereignet hat. Nur dies ist "institutionell eingebaut", nicht aber der (wissentliche) Missbrauch des Rügerechts (vgl. auch Fahl, S. 689).
[28]dd) Gegen die Anwendung des Missbrauchsverbots bei bewusst "unwahren Protokollrügen" kann nicht eingewandt werden, durch deren freibeweisliche Klärung werde faktisch die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO ausgehöhlt. Diese behält vielmehr ihre Bedeutung nicht nur in allen Fällen, in denen unklar ist, ob sich der Verstoß ereignet hat, sondern auch dann, wenn sich die Rüge zwar als objektiv unwahr erweist, der Verteidiger dies aber entweder nicht weiß oder ihm jedenfalls sicheres Wissen um die Unwahrheit nicht nachgewiesen werden kann. In solchen Fällen kann ein Bf. sich auf das seinen Vortrag stützende Protokoll berufen, auch wenn es objektiv dem Geschehensablauf nicht entspricht, ohne sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszusetzen. Im Ergebnis wird unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs die Berufung auf die Beweiskraft des Protokolls nur in den - eher seltenen - Fällen verwehrt, in denen die objektive Unwahrheit so klar zu Tage tritt, dass sie auch dem Verteidiger schlechterdings nicht verborgen geblieben sein kann.
[29]ee) Es trifft auch der weitere Einwand nicht zu, die Gewichte würden sich grundlegend zum Nachteil eines Angeklagten verschieben, wenn dem Verteidiger die Erhebung einer bewusst "unwahren Protokollrüge" unmöglich gemacht wird, weil dann die vom Protokoll abweichende Wirklichkeit nur zu seinen Lasten, nicht aber zu seinen Gunsten maßgeblich sei. Dieses Bedenken relativiert sich von vorneherein dadurch, dass die Berufung auf ein - auch objektiv unrichtiges - Protokoll, wie dargelegt, in den meisten Fällen weiterhin möglich sein wird und nur dann dem Missbrauchsverbot unterfällt, wenn sie zur Stützung einer bewusst wahrheitswidrigen Rüge erfolgt. Zudem besteht die beklagte Unausgewogenheit tatsächlich nicht. Einer bewusst "unwahren Protokollrüge" entspricht bei einer solchen vergleichenden Betrachtung nämlich nicht ein zu Lasten des Angeklagten lediglich irrtümliches, also nur objektiv unrichtiges, sondern ein bewusst wahrheitswidrig gefertigtes Protokoll, bei dem die Unterzeichner den Nachweis eines Verfahrensfehlers, der sich tatsächlich ereignet hatte, durch eine entsprechende Formulierung des Protokolls bewusst vereiteln. Eine solche "Lüge" der Unterzeichner des Protokolls stellt eine Fälschung i.S. des § 274 S. 2 StPO dar (OLG Düsseldorf, StV 1984, 108), die wie ein etwaiger Rechtsmissbrauch des Beschwerdeführers im Freibeweis festzustellen wäre und ebenfalls zum Wegfall der Beweiskraft führen würde (Meyer-Goßner, § 274 Rdnr. 19). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Pflicht zur Berichtigung eines unrichtigen Protokolls besteht, auf die die Verfahrensbeteiligten hinwirken können (vgl. Meyer-Goßner, § 271 Rdnr. 23), und dass sich die Unterzeichner eines bewusst unrichtigen Protokolls nach § 348 I StGB wegen Falschbeurkundung im Amt strafbar machen, da ein Protokoll zumindest im Hinblick auf die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten eine öffentliche Urkunde darstellt (vgl. RGSt 72, 226; Gribbohm, in: LK-StGB, 11. Aufl., § 271 Rdnr. 45). Entsprechendes muss gelten, wenn Amtsträger die Berichtigung eines als unrichtig erkannten Protokolls unterlassen (vgl. Gribbohm, in: LK-StGB, § 348 Rdnr. 18).
[30]ff) Schließlich können auch die gegen die Anwendung des Missbrauchsverbots bei der bewusst "unwahren Protokollrüge" vorgebrachten praktischen Bedenken nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Abgesehen davon, dass praktische Erwägungen es ohnehin kaum rechtfertigen können, einem klar erkennbaren oder sogar offen zugegebenen Missbrauch nicht entgegenzutreten (vgl. Fahl, S. 702), gilt im Einzelnen Folgendes:
[31]Der Einwand, ein Rechtsmissbrauch mit seinen objektiven und subjektiven Elementen erfordere regelmäßig die Durchführung eines Freibeweisverfahrens durch das RevGer. und sei schwer zu beweisen (vgl. Tepperwien, in: Festschr. f. Meyer-Goßner, S. 601), mag zwar die Konsequenzen zutreffend beschreiben. Er kann indes nicht überzeugen, da eine solche Klärung nur in den seltenen Fällen zum Tragen kommt, in denen die bewusst "unwahre Protokollrüge" klar zu Tage tritt. Insofern unterscheidet sich im Übrigen die Situation bei der bewusst "unwahren Protokollrüge" nicht von der bei anderen Anwendungsfällen des Missbrauchsverbots, für die entsprechende Beweisschwierigkeiten bestehen.
[32]Soweit eingewandt wird, in vielen Fällen könne das Missbrauchsverbot durch Beauftragung eines anderen Revisionsverteidigers umgangen werden (vgl. Tepperwien, in: Festschr. f. Meyer-Goßner, S. 601), kann auch dies nicht durchgreifen. Allerdings liegt die Verbreitung einer solchen Verteidigungspraxis nicht fern, zumal sie in Handbüchern ausdrücklich empfohlen wird (vgl. dazu Dahs, in: Hdb. d. Strafverteidigers, Rdnrn. 917 ff., 920: "Taktlose Fragen" von Revisionsrichtern nach der Wahrheit solle man dadurch umgehen, dass man einen anderen, nicht in der Hauptverhandlung anwesenden Rechtsanwalt mit der Verteidigung im Revisionsverfahren beauftragt, der hierzu im Stande der "Unberührtheit" gehalten werden solle). Es mag dahingestellt bleiben, ob eine solche Umgehungsstrategie dem Bild der Strafverteidigung nach der Strafprozessordnung entspricht, woran der Senat allerdings Zweifel hat. Einer solchen Verfahrensweise kann jedenfalls in Fällen begegnet werden, in denen der Revisionsverteidiger einen Verfahrensverstoß behauptet, den er nur dem Protokoll entnimmt, für dessen Unrichtigkeit jedoch erhebliche Anhaltspunkte gegeben sind. In solchen Fällen wird er gehalten sein, sich bei dem in der Hauptverhandlung anwesenden Instanzverteidiger zu erkundigen (vgl. BGH, NStZ 2005, 283; BVerfG, BeckRS 2005, 31307). Schließlich wird es in besonders eklatanten Fällen - wie hier - vielfach möglich sein, auch dem beauftragten Revisionsverteidiger das Wissen um die Unwahrheit seiner Rüge nachzuweisen.
[33]6. Auch eine unter Berufung auf das Protokoll erhobene Rüge, bei der der Beschwerdeführer zunächst nicht bewusst wahrheitswidrig gehandelt hat, kann im Laufe des Revisionsverfahrens rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig werden, wenn das sichere Wissen um die Unwahrheit später erworben, die Rüge aber gleichwohl weiterverfolgt und dem RevGer. zur Entscheidung unterbreitet wird. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des RevGer. abzustellen. Es ist kein Grund ersichtlich, einen erst im Laufe des Revisionsverfahrens entstehenden Rechtsmissbrauch folgenlos hinzunehmen. Nur so kann auch der Umgehung des Missbrauchsverbots durch Beauftragung eines anderen Verteidigers, der im Unklaren über die Unwahrheit gelassen worden ist, begegnet werden.
[34]7. Da nach alledem die Rüge der Verteidigerabwesenheit rechtsmissbräuchlich und unzulässig ist, kommt es auf die Frage, ob eine Protokollberichtigung berücksichtigt werden kann, durch die einer erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen wird, nicht an. Es ist somit auch nicht veranlasst, das nach Durchführung des Anfrageverfahrens des 1. Strafsenats zu dieser Frage (vgl. BGH, NStZ-RR 2006, 112) voraussichtlich zu erwartende Vorlageverfahren nach § 132 II GVG abzuwarten. Ausweislich des im Anfragebeschluss mitgeteilten Sachverhalts geht der anfragende Senat nicht davon aus, der Verteidiger habe dort den Verfahrensverstoß wider besseres Wissen behauptet.
[35]8. Im Übrigen geben die Verfahrensvorgänge, die dieser und einer entsprechenden Rüge der Mitangekl. Ec zu Grunde liegen, Anlass zu dem Hinweis, dass ein ständiges Kommen und Gehen, bei der Verteidiger gleichsam im Minutentakt den Sitzungssaal betreten oder verlassen, mit dem geordneten Ablauf einer Hauptverhandlung und den Anforderungen an eine sachgerechte Verteidigung schwerlich zu vereinbaren sind.
[36]II. Rüge A. III der Revisionsbegründung (Zutritt von Personen unter 16 Jahren):
[37]Die Rüge, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt worden, weil die Vorsitzende in der Sitzungsverfügung Personen unter 16 Jahren den Zutritt versagt habe, ist unbegründet. (Wird ausgeführt. Es folgen Ausführungen zu weiteren Verfahrensrügen und zur Sachrüge.)

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Rechtsanwalt Stephan Sander

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