Rechtsanwalt Stephan Sander

Tätigkeitsschwerpunkt: Markenrecht

 

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Markenrecht / Urheberrecht

 

Abwehr von markenrechtlichen Ansprüchen und Abmahnungen

(Landgericht Mannheim, Urteil vom 12.11.2008, Az. 2 O 87/08).

 

In dem Rechtsstreit
XXX XXX, Inhaber K &K Logistics
XXXXXXXXX
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Winterstein u. Koll., Darmstädter Landstr. 110, 60598 Franfurt/Main

gegen

XXX XXX
Inhaber XXX
- Beklagte -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Sander, Altensteinstr. 26, 14195 Berlin

 

wegen Markenverletzung

hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2008 durch
Richter Lehmeyer
als Einzelrichter
für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckba¬ren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

 

Tatbestand:
Der Klägerin verlangt die Freistellung von einer Gebührenforderung ihrer Bevollmächtigten wegen einer an die Beklagte gerichteten, auf Markenverletzung gestützten Abmahnung.

Die Klägerin beruft sich auf eine Unterlizenz an der Gemeinschaftsmarke „Don Ed Hardy", deren Inhaberin die Firma Don Ed Hardy Life LLC. ist. Ihre Unterlizenz leitet die Klägerin von der Firma Nervous Tattoo ab. Die Marke ist eingetragen für Waren der Klasse 25, also Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Textilien. Der Unterlizenzvertrag der Klägerin sieht ein exklusives Vertriebsrecht der Klägerin für die von der Fa. Nervous Tattoo hergestellten Bekleidungsstücke der Marke „Ed Hardy" in Deutschland vor. Zudem ist die Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen aus der Verletzung der Markenrechte im eigenen Namen ermächtigt.

Die in einer Arztpraxis angestellte Beklagte ist seit dem 16.09.2006 bei der Internetauktionsplattform eBay angemeldet. Im Mai 2007 bot sie dort 2 T-Shirts mit dem Kennzeichen „Ed Hardy" an. Der Klägerin ließ die Beklagte deswegen mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 30.05.2007 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern und der Beklagten die Rechtsanwaltsgebühren aus einem Streitwert von 150.000 € in Rechnung stellen. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin nun die Freistellung von einer Honorarforderung ihrer Prozessbevollmächtigten, nämlich einer 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 75.000 € zuzüglich Post- und Telekommunikationspauschale.

Die Klägerin behauptet, der Firma Nervous Tattoo sei von der Don Ed Hardy Life LLC. mit dem als Anlage K 7 vorlegten Lizenzvertrag eine Lizenz an der Marke „Don Ed Hardy" eingeräumt worden. Die von der Beklagten angebotenen Waren seien weder mit Zustimmung der Hardy Life LLC., noch der Nervous Tattoo noch der Klägerin in den europäischen Wirtschaftsraum eingeführt worden. Es handele sich um Fälschungen. Sie ist der Auffassung die Beklagte habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt und stützt sich dabei insbesondere auf die in der Anlage K 5 und K 9 vorgelegten Bewertungsprofile der Beklagten vom 30.05.2007 (85 Bewertungen im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Angebots, 58 davon Verkäufe betreffend) und vom 15.10.2008 (insgesamt 216 Bewertungen, 141 davon Verkäufe betreffend). Der angegebene Gegenstandswert von 75.000 € sei wegen der Bekanntheit der Marke und des mit der Marke erzielten Umsatzes der Firma Nervous Tattoo gerechtfertigt.

 

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der Forderung über den Betrag von 1.580 € aus der Rechnung vom 12.08.2008 der Winterstein Rechtsanwälte, Darmstädter Landstr. 110, 60598 Frankfurt am Main, freizustellen.

 

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

 

Die Beklagte trägt vor, sie bzw. ihre Tochter hätten die streitgegenständlichen Kleidungsstücke als Originalware selbst erworben. Sie habe bei eBay lediglich einige von ihrer Tochter gebrauchte bzw. gekaufte Kleidungsstücke weiter veräußert. Es habe sich lediglich um Einzelstücke gehandelt, welche zum privaten Gebrauch erworben worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Rechtsstreit wurde dem Einzelrichter mit Beschluss vom 23.09.2008 (AS 29) zur Entscheidung übertragen.

 

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Freistellung von den durch die außergerichtliche Abmahnung entstandenen Kosten zu. Die von der Klägerin zur Begründung angeführte Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG setzt voraus, dass die Beklagte ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder verwechslungsfähiges Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt hat, die mit denjenigen identisch oder denjenigen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt. Vorliegend war aber ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr nicht festzustellen, so dass eine Markenverletzung ausscheidet.

1. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen. Von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist aber nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen. Dies würde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im geschäftlichen Verkehr führen und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhaltensweisen umfassen. (BGH GRUR 2008, 702 - Internetversteigerung 111). Die Handlung muss der Förderung eines beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszwecks dienen, wobei Gewinnabsicht, Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis nicht begriffsnotwendig sind (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A., 2003, § 14 Rn 48 m.w.N.).

2. Der Markeninhaber muss ein Handeln im geschäftlichen Verkehr derjenigen Personen darlegen und gegebenenfalls beweisen, die gefälschte Markenprodukte auf der Internet-Plattform anbieten. Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen, der ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahe gelegt, kann der angebliche Verletzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast seinerseits gehalten sein, substantiiert vorzutragen, wenn er ein Handeln im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellen will. Die Anzahl der - insbesondere als Verkäufer - erhaltenen Bewertungen des Benutzers einer Internet-Auktionsplattform kann grundsätzlich ein Indiz für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellen. Bereits mehr als 25 solcher Bewertungen kön¬nen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer Weise nahe legen, die den in Anspruch genommenen zwingt, substantiiert solche Umständen darzulegen, die auf ein privates Handeln hindeuten (BGH GRUR 2008, 702 - Internetversteigerung lll). Diese vom BGH zur Inanspruchnahme des Betreibers einer Internet-Plattform aufgestellten Grundsätze treffen auch auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zur Haftung des Anbieters der Ware selbst zu.

3. Vorliegend war an Hand der von der Klägerin zum Nachweis des Handelns im geschäftlichen Verkehr vorgelegten Bewertungsprofile nicht festzustellen, dass die streitgegenständlichen Verkäufe ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellen. Im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Angebote wies das Bewertungsprofil der Beklagten zwar bereits 58 Verkäufe auf, so dass ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nach den vom BGH angelegten Maßstäben nahe liegt. Die Beklagte hat jedoch nicht lediglich pauschal ein solches Handeln im geschäftlichen Verkehr bestritten, sondern ausreichend substantiiert dargelegt, dass ein nicht unter § 14 Abs. 2 MarkenG fallendes, privates Handeln vorliegt.

a. Für die Abgrenzung von geschäftlichem und privatem Handeln ist im Einzelfall eine Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände vorzunehmen. Dazu ge¬hören insbesondere die Anzahl und Häufigkeit der durchgeführten Geschäfte, die Art und der Zustand der gehandelten Ware sowie der mit dem Verkauf und auch dem Ankauf der Ware verfolgte Zweck. Zwar ist ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht mit dem Handeln als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB gleichzusetzen. Die für ein Handeln in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit maßgeblichen Kriterien können aber weitestgehend auch für die Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr zumindest von indizieller Bedeutung sein. Daher können neben der Anzahl der Bewertungen eines Verkäufers und seinen Umsätzen auch die Verwendung von AGB, die Bezeichnung als Händler oder die Anmeldung eines Gewerbes nach § 14 GewO als Indizien zu 6 berücksichtigen sein (vgl. zur Frage der Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB Junker in: JurisPK-BGB, 4. A., 2008, § 312b Rn 27 m.w.N.).

Ein deutliches Anzeichen für ein geschäftliches Handeln begründet jedenfalls der eBay-Status eines "power-sellers". Dieser Status verlangt ein monatliches Mindest-Handelsvolumen i.H.v. 3.000,00 Euro (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2006, 1038 zu § 312 BGB; OLG Frankfurt NJW 2005, 1438; OLG Koblenz MDR 2006, 321). Ist ein solcher Status - wie hier - nicht gegeben, so sind die für die Feststellung eines geschäftsmäßigen oder gewerblichen Handelns anzulegenden Maßstäbe heranzuziehen, wobei in Rechtsprechung und Literatur maßgeblichen Indizien im Einzelfall nicht immer einheitlich gewichtet werden.

So wird zum Teil angenommen, dass sich allein aus dem Umfang der Verkäufe via eBay und dem Umstand, dass Neuware verkauft werde, noch nicht auf eine unternehmerische Tätigkeit schließen lasse (LG Coburg, Urt. v. 19.10.2006, Az. 1 HK 0 32/06, CR 2007, 192). Für ausschlaggebend wird mitunter gehalten, ob der Anbieter die angebotenen Gegenstände zum Zwecke des Verkaufs erworben hat (LG Hanau, Urt. v. 28.09.2006, Az. 5 0 51/06, MMR 2007, 339). Demgegenüber ist nach Ansicht des LG Berlin, Urt. v. 05.09.2006, Az. 103 0 75/06, MMR 2007, 401, der Verkauf von Neu- und Gebrauchtwaren über eBay auch dann dem unternehmerischen Handeln zuzuordnen, wenn diese für den Privatgebrauch angeschafft wurden, jedenfalls wenn ein ständiger Wiederverkauf festzustellen ist. Unter den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr nach § 14 MarkenG wird zum Teil auch eine dem Anbieten von Waren auf einem Trödelmarkt vergleichbare Tätigkeit, so insbesondere bei 39 Internet-Transaktionen in 5 Monaten, subsumiert (LG Berlin, Urt. v. 09.11.2001, Az. 103 0 149/01; zustimmend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. A., 2003, § 14 Rn 49).

b. Auch unter Beachtung dieser - jeweils unter Berücksichtigung der Besonderhei¬ten der ihnen zugrundeliegenden Sachverhalte ergangenen - Entscheidungen kann im vorliegenden Fall nicht von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden. Die Klägerin beruft sich auf die Bewertungsprofile der Beklagten, aus denen hervorgeht, dass die Beklagte von September 2006 bis Oktober 2008 im Durchschnitt etwa 6 Artikel pro Monat verkauft hat. Die Dauer und der Umfang ihrer Tätigkeit legen zwar ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahe. Andererseits hält die Tätigkeit der Beklagten sich noch in einem Rahmen, der auch durch ein nicht von kommerziellen Interessen geprägtes Handeln erklärbar ist.

Es ist nicht unüblich, dass Privatpersonen für sie nutzlos gewordenes privates Eigentum veräußern. Allein, dass eine solche Verwertung erfolgt, führt noch nicht zu einem geschäftlichen Handeln. Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs dient zur Abgrenzung des vom Markengesetz geregelten Lebensbereichs vom privaten Lebensbereich (lngerl/Rohnke, MarkenG, 2. A., 2003, § 14 Rn 46). Eine uferlose Ausdehnung dieses Tatbestandsmerkmals ist nicht zuletzt deswegen zu vermeiden, weil im Anwendungsbereich des Markengesetzes den Benutzer der Marke das Risiko der Darlegung des Erschöpfungseinwands nach § 24 MarkenG trägt. Dies ist angemessen, wo das Interesse an einem wirksamen Markenschutz nachhaltig berührt ist, nicht aber im Bereich der privaten, sei es auch rechtsgeschäftlichen Lebensgestaltung. Der gelegentliche Verkauf von Gegenständen aus dem privaten Hausrat, etwa auf einem Flohmarkt, ist eine typische Handlung, die dem privaten Lebensbereich zuzuordnen ist. Dass die Veräußerung von Waren über Internet-Plattformen einen regelmäßigeren Absatz erlaubt als der typische „Räumungsverkauf" auf dem Flohmarkt, erlaubt keine andere Beurteilung. Ein wesentliches Abgrenzungskriterium stellt insoweit die Motivation des Handelnden im Rahmen seiner An- und Verkaufsbemühungen dar. So spricht deutlich für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr, wenn Waren eigens mit dem Ziel der Weiterveräußerung erworben werden. Auch die Häufung desselben Artikels oder der umfangreiche Verkauf von Neuware spricht gegen private Gelegenheitsverkäufe und für eine kommerziell motivierte Tätigkeit. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass auch Neuware für den privaten Eigentümer nicht selten nutzlos ist, etwa wenn sie geschenkt wurde, aber nicht gefällt.

Der feststellbare Anteil von Neuware hält sich bei den von der Beklagten verkauften Artikeln, betrachtet man das in der Anlage K 3 auszugsweise vorgelegte Bewertungsprofil, unter einem Drittel. Von den streitgegenständlichen T-Shirts wurde eines als neu, das andere als gebraucht angeboten. Eine Häufung gleicher Artikel lässt sich nicht feststellen. Die Klägerin trägt auch nichts dazu vor, ob die Beklagte zielgerichtet Ware an- und verkauft. Gegen ein solches Vorgehen sprechen die durchgehend eher niedrigen Erlöse, welche die Beklagte mit den Verkäufen erzielt hat. Die Beklagte hat vorgetragen, überwiegend gebrauchte Artikel ihrer Tochter verkauft zu haben, bei denen es sich um zum privaten Gebrauch angeschaffte Einzelstücke gehandelt habe. Damit hat sie im vorliegenden Fall ihrer sekundären Darlegungslast genüge getan. Insbesondere hat die Beklagte, soweit ersichtlich, ausschließlich Damenbekleidung angeboten, was den Verkauf von zum privaten Gebrauch angeschafften Artikeln plausibel erscheinen lässt. Das von der Klägerin durch Vorlage der Bewertungsprofile gezeichnete Bild von der Tätigkeit der Beklagten legt zwar wegen des Gesamtumfangs der Verkaufstätigkeit eine geschäftliche Tätigkeit nahe. Es lässt andererseits aber noch keine Anzeichen erkennen, die so deutlich gegen ein privates Handeln sprechen, dass strengere Maßstäbe im Rahmen der sekundären Darlegungslast der Beklagten anzulegen wären. Weiterer Erklärungsbedarf besteht auch nicht im Hinblick auf die einmalige Häufung von 25 Verkäufen in dem 6-wöchigen Zeitraum vor dem streitgegenständlichen Angebot, da auch diese ohne weiteres mit privaten Verkäufen in der von der Beklagten behaupteten Weise zu erklären ist. Schließlich spricht auch das Auftreten dreier unterschiedlicher Größen, nämlich XS, S und M nicht gegen eine Anschaffung der Ware zum privaten Gebrauch. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass trotz gleicher Größenangaben Kleidungsstücke unterschiedlicher Hersteller häufig erhebliche Größenunterschiede aufweisen.

c. Somit obliegt der Nachweis des von der Beklagten bestrittenen Handelns im Geschäftlichen Verkehr der Klägerin. Neben den vorgelegten Bewertungsprofilen hat die Klägerin keinen weiteren Beweis hierfür angeboten.

II.
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen. Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.